Kara umowna jest dość powszechnym instrumentem ochrony przed niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy. Warto zdawać sobie jednak sprawę zarówno z jej zalet, jak i niekorzystnych konsekwencji dla strony, na rzecz której została zastrzeżona.

Przede wszystkim, kara umowna może być zastrzeżona wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego – każdego zobowiązania, które nie sprowadza się do zapłaty określonej sumy pieniężnej, jak zobowiązanie do świadczenia rzeczowego, czynienia, czy też znoszenia. W sytuacji, gdy strony przewidziały obowiązek zapłaty kary umownej na wypadek nieuiszczenia świadczenia pieniężnego, takie postanowienie umowne jest nieważne.

Kara umowna jest należna niezależnie od zaistnienia przesłanki szkody. To oznacza, że dla powstania obowiązku zapłaty kary umownej, wystarczającym jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy bez względu na rozmiar poniesionego uszczerbku majątkowego. Z jednej strony jest to rozwiązanie korzystne i dość dobrze motywujące drugą stronę umowy do należytego wykonania umowy, ponieważ nie wymaga od strony uprawnionej do jej dochodzenia wykazania konkretnej szkody. Z drugiej jednak strony, w sytuacji, gdy poniesiona szkoda znacząco przewyższa wartość zastrzeżonej kary umownej, uprawniony z tytułu kary umownej nie może żądać pełnej rekompensaty od nierzetelnego dłużnika, jeśli taka możliwość nie została wyraźnie przewidziana w treści umowy.

Przepisy ustawy z dnia 16 września 2011 r. o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, szczegółowo regulujące umowę deweloperską, dodatkowo wprowadzają zasadę, wedle której wysokość odsetek zastrzeżonych na rzecz dewelopera, nie może przewyższać kar umownych zastrzeżonych na rzecz nabywcy. Powyższe ma na celu wprowadzenie pewnego rodzaju równowagi kontraktowej pomiędzy deweloperem a nabywcą lokalu mieszkalnego. Umowa bowiem nie może przewidywać większych restrykcji w razie niewykonania umowy przez nabywcę aniżeli w przypadku niewykonania umowy przez dewelopera. Oczywiście, nic nie stoi na przeszkodzie, ażeby odpowiedzialność dewelopera była większa niż odpowiedzialność nabywcy, niemniej zważywszy na silniejszą pozycję negocjacyjną dewelopera takie postanowienia umowne nie należą do najczęstszych rozwiązań.

Przy ocenie postanowień umowy deweloperskiej przewidujących obowiązek zapłaty kary umownej na rzecz nabywcy lokalu mieszkalnego, należy mieć na uwadze, że nie mogą one zmierzać do ograniczenia lub wyłączenia odpowiedzialności dewelopera z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy deweloperskiej. Takie bowiem postanowienia stanowią niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art.385¹§1 k.c. (więcej o niedozwolonych postanowieniach umownych przeczytasz tutaj). Zastrzeżenie kary umownej w określonej wysokości jest dopuszczalne w świetle dyspozycji przepisu art. 483 k.c., jednak należy mieć na względzie, że w umowach zawieranych z konsumentami zasada swobody kontraktowej ulega ograniczeniom, które wynikają m.in. z treści przepisów art. 385¹ – 385³ k.c. W związku z powyższym prawo do swobodnego określenia wysokości kary umownej, wynikające z art. 483 k.c., zostaje ograniczone poprzez dyspozycję art. 385¹§1 k.c. w zw. z art. 385³ pkt 2 k.c. (tak: wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów  z dnia 23 maja 2016 r. XVII AmC 26/15, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia z dnia 14 kwietnia 2011 r.  I ACa 1135/10).